L’acheteur public doit motiver le recours à une procédure négociée Abonnés
Saisie, la cour administrative d’appel (CAA) de Marseille indique que l’acheteur public peut passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres ou d’un MAPA, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées.
L'instruction révèle que la première procédure de passation a été infructueuse au motif que les offres excédaient le montant que la commune envisageait. Il en résulte que ces offres ne pouvaient être regardées comme irrecevables ou inappropriées et que la commune ne pouvait, dès lors, décider de recourir à la procédure négociée sans organiser de publicité ni mise en concurrence préalables. La procédure de passation du marché, menée sans aucune publicité de nature à susciter une concurrence, est affectée d'un vice d'une particulière gravité.
Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, le juge vérifie d'abord si l'entreprise avait des chances de remporter le marché. Dans la négative, elle n'a droit à aucune indemnité. Dans l’affirmative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Et, si elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
Dans notre affaire, la société requérante fait valoir que le contenu des prestations objet du marché litigieux était différent de celui objet de la première procédure de passation et qu'elle aurait pu présenter une offre plus compétitive que celle de l’attributaire si elle avait pu présenter sa candidature à l'occasion de la seconde procédure. Toutefois, l'instruction n’indique pas que la société requérante aurait pu réduire le prix de son offre dans une proportion suffisante pour être compétitive dans le cadre de la négociation qu'aurait menée le pouvoir adjudicateur avec l’attributaire et elle-même si elle avait présenté une offre.
CAA Marseille, 01/04/2019, n° 18MA03971.
Marc GIRAUD le 03 juin 2019 - n°78 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique
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