Dans une affaire (CE, 02/10/2013, n° 368846), le département de l'Oise a attribué, à France Télécom, un marché de fourniture, de mise en œuvre et de déploiement d'un "espace numérique de travail" dans les collèges publics. Le marché incluait, dans son offre, le logiciel "NetCollège" de la société Itop. Par la suite, le département a lancé une consultation pour l'exploitation et la maintenance de cet espace numérique de travail, selon une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Saisi, le Conseil d'Etat précise que, conformément à un certificat délivré par l'Agence pour la protection des programmes, la société Itop détenait des droits d'exclusivité sur le logiciel "NetCollège" englobant son exploitation et sa maintenance. Il rappelle que les raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé (art. 35, code des marchés publics). Le Département de l'Oise était donc en droit de recourir à un marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Rappelons que l'acheteur public peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des 3 raisons suivantes (R. 2122-3, CCP) : 1° le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ; 2° des raisons techniques s’imposent lorsque des travaux ne peuvent être réalisés que par l’opérateur chargé des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ; 3° il existe des droits d'exclusivité, notamment de propriété intellectuelle. Tel est le cas pour la maintenance de certains logiciels dont celle-ci ne peut être assurée que par la société qui dispose des droits d’exclusivité sur le logiciel.
Attention : l’acheteur public ne peut recourir aux cas 2 et 3 que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
Marc GIRAUD le 03 février 2020 - n°85 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique