Résiliation d’un marché à bons de commande avec minimum : comment calculer l’indemnité relative à la perte du bénéfice net dont le titulaire a été privé Abonnés
Marché à bons de commande : l’acheteur public doit commander à hauteur du montant minimum du marché
Le Conseil d’Etat rappelle l'article 77 du code des marchés publics alors applicable :
- un marché à bons de commande est conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande ;
- l’acheteur public a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore ni minimum ni maximum ;
- pour des besoins occasionnels de faible montant, l’acheteur public peut s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché ; toutefois, cette possibilité ne le dispense pas de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum prévu dans le marché.
Pour êre indemnisé, le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement doit prouver la réalité du préjudice
Le Conseil d’Etat indique que si le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il doit établir la réalité de ce préjudice. Dans le cas d'un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur ce minimum garanti. Le Conseil d’Etat confirme la position de la cour administrative d’appel qui avait jugé que l’évaluation du manque à gagner dans le cadre d’un marché à bons de commande devait s’effectuer sur la base du montant minimal de commandes ; le bénéfice se calculant par soustraction de l'ensemble des charges au total des produits, la CAA n'a pas commis d'erreur en jugeant que le taux de marge devait être déterminé en prenant en compte les charges variables et fixes de la société. CE, 10/10/2018, n° 410501.
Lorsqu'au terme de l'exécution d'un marché à bons de commande le total des commandes n'a pas atteint le minimum fixé par le marché, en valeur ou en quantité, le titulaire a droit à une indemnité égale à la marge bénéficiaire qu'il aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum (art. 38 du CCAG FCS). Le titulaire est également indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il doit apporter à l’acheteur public toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité dans les 15 jours suivant la notification de la résiliation du marché.
Ludovic Vigreux le 03 décembre 2018 - n°72 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique
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